Присоединение
Слияние
Преобразование
Разделение
Выделение
Вопросы реорганизации предприятий
Порядок принятия решения о реорганизации
Говоря о новеллах в порядке принятия решения о реорганизации, необходимо вспомнить, что до внесения изменений в Закон "Об акционерных обществах" одним из дискуссионных был вопрос о том, как общее собрание акционеров должно принимать решения, связанные с реорганизацией.
Так, было неясно, что означала норма ст. 19 Закона "Об акционерных обществах" в прежней редакции - "общее собрание акционеров реорганизуемого в форме выделения общества принимает решение о реорганизации общества в форме выделения, о порядке и об условиях выделения, о создании нового общества (обществ), о конвертации акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества (распределении акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, приобретении акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом) и о порядке такой конвертации (распределения, приобретения), об утверждении разделительного баланса". То, что собрание принимает одно решение, состоящее из нескольких частей, или то, что необходимо по каждой из перечисленных частей включать в повестку дня отдельный вопрос?
Ответ в этом случае, на наш взгляд, был однозначный: общее собрание акционеров должно было принимать все необходимые решения по одному (комплексному) вопросу, который содержательно включал в себя несколько частей (составных частей единого решения о реорганизации). Невозможно осуществить реорганизацию без решений об условиях и порядке такой реорганизации, условиях и порядке размещения акций создаваемых обществ, без утверждения передаточного акта или разделительного баланса и т.д. Все это составные части единого решения о реорганизации.
Однако имелись примеры (в том числе и в судебной практике) иного понимания данного вопроса о том, что решение о реорганизации должно состоять из нескольких отдельных вопросов с раздельным голосованием по каждому из них. Основанием для этого служило использование в некоторых статьях предыдущей редакции Федерального закона "Об акционерных обществах" (абз. 1 п. 4 ст. 32, подп. 2 п. 1 ст. 48, абз. 1 п. 1 ст. 52 и т.д.) сокращенного названия вопроса: "О реорганизации".
Представляется, однако, исходя из общей логики Закона "Об акционерных обществах", что это было сделано лишь для простоты изложения текста закона, так как указанные статьи касались норм, затрагивающих все формы реорганизации, для каждой из которых в соответствии с Законом была предусмотрена своя формулировка вопроса для общего собрания акционеров.
Анализируемые изменения в Закон "Об акционерных обществах" закрепили принцип принятия решения о реорганизации единым решением. При слиянии общее собрание акционеров каждого общества, участвующего в слиянии, принимает решение по вопросу о реорганизации каждого такого общества в форме слияния, включающее в себя утверждение договора о слиянии, передаточного акта и т.д. (абз. 2 п. 2 ст. 16). При присоединении собрание акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, принимает решение о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении, и принимает решения по другим вопросам, а общее собрание акционеров присоединяемого общества принимает решение по вопросу о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении и передаточного акта (абз. 3 п. 2 ст. 17). При разделении, выделении, преобразовании собрание акционеров по вопросу о реорганизации общества принимает решение о реорганизации, которое должно содержать обязательные условия, указанные в п. 3 ст. 18, п. 3 ст. 19, п. 3 ст. 20 Закона "Об акционерных обществах".
Из приведенных формулировок видно, что законодатель использует стилистические конструкции "решение по вопросу о реорганизации, включающее в себя..." или "решение по вопросу о реорганизации должно содержать...". Все это свидетельствует о намерении внести ясность и закрепить принцип принятия решения о реорганизации единым (комплексным) вопросом.
При анализе порядка принятия решения важен следующий момент. Ранее предусматривался сложный организационно и достаточно спорный с правовой точки зрения порядок принятия решений о создании путем реорганизации новых юридических лиц. Напомним, что для принятия всех необходимых для создания в процессе реорганизации путем выделения, разделения, преобразования и слияния акционерного общества решений требовалось проведение двух общих собраний акционеров. На первом собрании акционеров (реорганизуемого общества) принималось, собственно, решение о самой реорганизации. На втором собрании акционеров (участников будущего акционерного общества, создаваемого в результате реорганизации) - по остальным вопросам, решение по которым необходимо для того, чтобы общество имело все предусмотренные законодательством элементы к моменту государственной регистрации (органы, устав и прочее). Интересно, что такая конструкция не позволяла принимать на "втором" собрании все необходимые для нормального функционирования акционерного общества вопросы. Это вынуждало общества проводить третье общее собрание акционеров в уже созданных в результате реорганизации акционерных обществах для избрания аудитора общества, которого в силу Закона обязано иметь каждое акционерное общество.
Такая двухступенчатая схема принятия решений, безусловно, была неудобна. Она приводила к временным и материальным затратам, связанным с организацией проведения собраний акционеров, вносила дополнительный элемент риска непринятия вторым собранием акционеров решений, необходимых для полноценного создания акционерного общества, что блокировало реорганизацию.
Помимо этого, такая схема вызывала ряд достаточно серьезных юридических вопросов, не имевших однозначного законодательного решения. Наиболее существенным из таких вопросов был правовой статус общих собраний акционеров обществ, создаваемых в результате выделения, разделения, слияния и преобразования. [Совместное] общее собрание акционеров, упоминаемое в старой редакции Закона "Об акционерных обществах", на практике представляло собой собрание лиц, не имеющих статуса акционера. При этом законодатель не давал понимания, кого можно считать акционером вновь созданного общества. Общая законодательная неопределенность правового статуса таких собраний вынуждала "домысливать" эту неопределенность на свой риск и применять аналогию закона, которая, как и по другим аспектам неопределенности правового статуса названного собрания, осложнялась возможностью ее проведения как с классическим собранием акционеров, так и с учредительным собранием.
Изложенная проблема порождала на практике проблему составления списка лиц, имеющих право на участие в таком собрании, - в соответствии с Законом такой список должен составляться по данным реестра акционеров, которого в нашей ситуации, очевидно, быть не могло.
Неопределенность правового статуса рассматриваемого собрания также порождала неясность по вопросам его созыва, порядка проведения, определения кворума, квалифицированного большинства, необходимого для принятия решений, выдвижения кандидатов в органы управления и контроля и иным вопросам. Часть данных вопросов могла быть урегулирована договором о слиянии или договором о присоединении, что не снимало проблемы для выделения, разделения или преобразования.
Другим не менее важным юридическим вопросом при двухступенчатой схеме принятия решений, необходимых для реорганизации, был вопрос правовой связи между первым собранием акционеров и вторым [совместным] собранием акционеров. А именно: приводит ли непринятие вторым собранием решений по вопросам, необходимым для создания юридического лица (например, избрание единоличного исполнительного органа), к утрате силы решения о реорганизации, принятого первым собранием? А если нет, как долго оно сохраняет силу и возможно ли повторное проведение собраний создаваемых в результате реорганизации обществ?
Изложенные проблемы порядка принятия решения о реорганизации были сняты изменениями в Федеральный закон "Об акционерных обществах" путем отнесения к компетенции общего собрания акционеров реорганизуемого общества всех вопросов, необходимых для создания акционерного общества. Одновременно были упразднены такие неудобные правовые конструкции, как совместное общее собрание акционеров и общее собрание акционеров общества, создаваемого в результате разделения, выделения или преобразования.
Данная законодательная новелла имеет большое значение для практики реорганизации; ее можно считать значительным прогрессом в развитии законодательного регулирования реорганизации. Однако избранный путь решения этих проблем породил другие вопросы, требующие осмысления и решения. Одним из них является допускаемое Законом несоответствие круга лиц (акционеров), принимающих решение по значимым для функционирования общества вопросам, кругу лиц, которые в последующем станут акционерами создаваемого общества. Данное несоответствие может возникнуть при выкупе обществом акций в связи с реорганизацией. Это повлечет ситуацию, когда лица, которые в последующем не будут акционерами создаваемого общества в результате выкупа их акций, фактически примут значимые для общества (и для его будущих акционеров) решения.
Совмещенная реорганизация
Одним из наиболее существенных изменений является возможность проведения совмещенной реорганизации - правовой конструкции, ранее неизвестной российскому законодательству (ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах").
В частности, Законом определено, что решением общего собрания акционеров общества о реорганизации общества в форме его разделения или выделения может быть предусмотрено в отношении одного или нескольких обществ, создаваемых путем реорганизации в форме разделения или выделения, положение об одновременном слиянии создаваемого общества с другим обществом или другими обществами либо об одновременном присоединении создаваемого общества к другому обществу.
Совмещенная реорганизация осуществляется в соответствии с положениями ст. 15 - 19 Закона "Об акционерных обществах", за исключением особенностей, установленных ст. 19.1, которые отдельно будут отмечены ниже.
С точки зрения ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах" при совмещенной реорганизации происходит синхронизация двух способов реорганизации, а не "создание" еще одной формы реорганизации. Хотя думается, что специфика совмещенной реорганизации такова, что было бы вполне правильным считать такую реорганизацию отдельной формой с соответствующим правовым регулированием. В чем проявляется эта специфика, и какие она порождает проблемы при практической реализации?
Существенной видится специфика совмещенной реорганизации в порядке и основаниях правопреемства. Фактически ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах" устанавливается возможность осуществления реорганизации юридического лица, которое не создано (не зарегистрировано), т.е. речь идет о реорганизации лица, не имеющего правосубъектности. Пунктом 8 ст. 19.1 Закона устанавливается, что правопреемником реорганизуемого (путем выделения или разделения) акционерного общества является вновь создаваемое общество (то самое, которое возникает и "умирает" одномоментно, т.е. фактически неправосубъектное). Одновременно указано, что права и обязанности реорганизуемого общества переходят к обществу, к которому присоединяется вновь создаваемое общество. Это вновь создаваемое общество фактически выступает не более чем фикцией, необходимой для создания юридической возможности перенесения прав и обязанностей на другое лицо. Такая конструкция подкрепляется тем, что в этом случае разделительный баланс одновременно выполняет и функции передаточного акта, а также особенностями внесения записей о государственной регистрации создания и прекращения юридических лиц, о которой речь пойдет ниже.
Практическая реализация совмещенной реорганизации влечет необходимость изменения целого ряда нормативных актов, которые бы учли специфику ее проведения. Отметим некоторые из них.
Так, специфика правового регулирования совмещенной реорганизации не учтена антимонопольным законодательством, в частности Федеральным законом "О защите конкуренции", который не регулирует возникающие в этой связи особенности представления в антимонопольный орган информации (субъект и сроки представления, а также состав информации).
Как известно, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется слияние коммерческих организаций, если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц), по данным последних бухгалтерских балансов по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства, превышает 3 миллиарда рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 6 миллиардов рублей, либо если одна из таких организаций включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% (пп. 1 п. 1 ст. 27 Федерального закона "О защите конкуренции"). Также с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется присоединение коммерческой организации к иной коммерческой организации, если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц), по данным последних бухгалтерских балансов, превышает 3 миллиарда рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает 6 миллиардов рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр (пп. 2 п. 1 ст. 27 Федерального закона "О защите конкуренции"). Из смысла ст. 27 Закона следует, что реорганизация в форме выделения и разделения акционерных обществ не подпадает в сферу регулирования антимонопольного законодательства, в первую очередь по причине отсутствия в ст. 27 прямого указания о контроле за выделением и разделением, а также из-за отсутствия факта экономической концентрации капитала при данных формах реорганизации, что, в свою очередь, не приводит к ограничению конкурентоспособности субъектов на рынке.
В целях получения предварительного согласия антимонопольного органа, как указано в п. 1 ст. 32 Федерального закона "О защите конкуренции", заявителем может выступать одно из лиц, заинтересованных в осуществлении слияния или присоединения. Учитывая, что понятие "заинтересованное лицо" в Законе "О защите конкуренции" не раскрывается, предполагается, что лица, участвующие в реорганизации, должны предварительно договориться о том, кто именно будет направлять ходатайство в антимонопольную службу. Из смысла ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах" и ст. 32 Федерального закона "О защите конкуренции" логично следует, если, например, при совмещенной реорганизации ходатайство о присоединении будет направлять общество, к которому осуществляется присоединение.
Федеральный закон "О защите конкуренции" не устанавливает сроков направления ходатайства на присоединение или слияние, а лишь предусматривает "создание с предварительного согласия". Таким образом, разрешение антимонопольного органа должно быть получено до государственной регистрации новых юридических лиц. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (п. 2 ст. 51 ГК). Учитывая, что принятие решения о реорганизации относится к компетенции общего собрания акционеров (пп. 2 п. 1 ст. 48 Закона "Об акционерных обществах"), ходатайство о присоединении или слиянии может быть направлено после принятия общим собранием акционеров общества решения о создании общества в результате совмещенной реорганизации, но до внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц.
Федеральный закон "О защите конкуренции" устанавливает требования по составу представляемых документов при направлении ходатайств о присоединении или слиянии (п. 5 ст. 32). При совмещенной реорганизации, завершающейся слиянием, реорганизация в форме слияния считается завершенной с момента государственной регистрации общества, создаваемого путем реорганизации в форме слияния. Совмещенная реорганизация, завершающаяся присоединением, считается завершенной с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения. Такая запись вносится одновременно с внесением записи о государственной регистрации общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения (п. 9 ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах"). Учитывая эти положения, в антимонопольный орган при направлении ходатайства о присоединении (слиянии), очевидно, не может быть представлена часть предусмотренных Законом "О защите конкуренции" документов о присоединяемой или участвующей в слиянии организации: нотариально заверенная копия устава, бухгалтерский баланс, финансово-экономическая и иная отчетность, представляемая в осуществляющие регулирование на рынке финансовых услуг федеральные органы исполнительной власти. Представляется целесообразным для случаев совмещенной реорганизации установить специальный перечень представляемой информации и документов, которые отражают реальное положение дел.
Совмещенная реорганизация требует корректировки положений законодательства, регулирующего вопросы государственной регистрации юридических лиц. Проблема возникает в связи с тем, что согласно ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах" при совмещенной реорганизации записи о выделении и прекращении в связи с присоединением вносятся в государственный реестр одновременно. Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" установлено, что государственная регистрация юридических лиц, создаваемых путем реорганизации, осуществляется по месту нахождения реорганизуемых юридических лиц (п. 1 ст. 15), а государственная регистрация прекращения деятельности присоединенного юридического лица производится по месту нахождения юридического лица, к которому осуществляется присоединение (п. 3 ст. 17). Несовпадение мест регистрации делает совершение одновременных регистрационных действий затруднительным без внесения соответствующих изменений в действующие нормативно-правовые акты.
Помимо указанных изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" необходимы и иные дополнения и изменения в подзаконные акты. Так, не урегулирован порядок взаимодействия регистрирующих органов при осуществлении одновременных регистрационных действий в отношении юридических лиц, созданных в результате выделения и разделения, осуществляемого одновременно с присоединением, когда место государственной регистрации созданных обществ при выделении и разделении не совпадает с местом государственной регистрации лица, к которому осуществляется присоединение. В связи с этим представляется целесообразным внести в Постановление Правительства РФ от 26 февраля 2004 г. N 110, "Правила взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации", следующие дополнения: установить новый порядок осуществления государственным органом регистрационных действий, в том числе регламент направления регистрирующим органом уведомлений, конкретизировать единовременность внесения записей при совмещенной реорганизации в форме выделения и присоединения, а также разделения и присоединения. Также требуются дополнения в Постановление Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 439 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей". Данное Постановление необходимо дополнить двумя новыми формами заявлений: о государственной регистрации юридического лица и о внесении записи о прекращении деятельности юридического лица, отражающими особенности осуществления совмещенной реорганизации.
Значимые изменения необходимо внести и в законодательство о рынке ценных бумаг. Так, совмещенная реорганизация влияет на обязанности эмитента в сфере раскрытия информации, а также вносит определенные изменения в процедуру эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг. На настоящий момент действующие в этой области нормативные акты не учитывают таких особенностей.
В частности, согласно п. 6.2.2 подраздела 6.2 Положения "О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг", утвержденного Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-5/пз-н, моментом наступления существенного факта считается дата получения эмитентом письменного уведомления регистрирующего органа о государственной регистрации юридического лица, созданного в результате слияния, разделения, выделения, преобразования; дата получения эмитентом письменного уведомления регистрирующего органа о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица. Данная норма не учитывает в полной мере особенностей совмещенной реорганизации. Однако, несмотря на это, в новое Положение "О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг", которое было утверждено Минюстом в конце ноября 2006 г., относительно конкретизации момента наступления существенного факта при совмещенной реорганизации не было внесено никаких изменений.
В целях реализации совмещенной реорганизации также необходимо урегулировать вопросы, связанные с требованиями по эмиссии ценных бумаг.
Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (ст. 19) и Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утверждены Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н) устанавливают этапы процедуры эмиссии, которые включают в себя: принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг; утверждение решения о выпуске; государственную регистрацию выпуска; размещение ценных бумаг; государственную регистрацию отчета. Федеральный закон "Об акционерных обществах" (п. 7 ст. 19.1) только указывает на то, что эмиссия ценных бумаг общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения, осуществляется без государственной регистрации выпусков отчетов его ценных бумаг и государственной регистрации отчетов об итогах их выпуска. Иных особенностей эмиссии ценных бумаг ст. 19.1 Закона не содержит.
В связи с этим возникает вопрос о необходимости утверждения решения о выпуске ценных бумаг и какой орган общества это будет делать.
Решение о выпуске ценных бумаг хозяйственного общества утверждается советом директоров общества. При совмещенной реорганизации совет директоров выделенного общества и общества, созданного в результате разделения, избирается номинально. Фактически он не принимает никаких решений. В связи с этим представляется логичным, если бы решение о выпуске ценных бумаг общества, создаваемого в результате реорганизации в форме разделения или выделения, не утверждалось вообще или утверждалось советом директоров реорганизуемого путем разделения или выделения общества. Однако данная коллизия остается пока неурегулированной.
Для государственной регистрации выпуска ценных бумаг при совмещенной реорганизации в регистрирующий орган дополнительно могут быть представлены: решения уполномоченных лиц, которыми приняты решения о совмещенной реорганизации; учредительные документы всех юридических лиц, участвующих в реорганизации, за исключением учредительных документов лиц, созданных путем разделения или выделения; договоры о слиянии или присоединении.
В процессе совмещенной реорганизации размещение ценных бумаг юридического лица, созданного в результате слияния, осуществляется в соответствии с договором о слиянии путем конвертации в день внесения в государственный реестр записи регистрации этого юридического лица и о регистрации и прекращении деятельности юридического лица, созданного в результате разделения или выделения. В процессе совмещенной реорганизации размещение ценных бумаг лица, к которому осуществляется присоединение, осуществляется в соответствии с договором о присоединении путем конвертации в день внесения в государственный реестр записи о регистрации и прекращении деятельности присоединяемого юридического лица.
При реорганизации юридических лиц в форме разделения или выделения, осуществляемых одновременно с присоединением, для государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) акций юридического лица, к которому осуществляется присоединение, в регистрирующий орган дополнительно представляется документ, подтверждающий внесение в государственный реестр записи о государственной регистрации и прекращении деятельности присоединяемого юридического лица.
При присоединении погашаются (аннулируются): собственные акции, принадлежащие присоединяемому юридическому лицу; акции присоединяемого юридического лица, принадлежащие юридическому лицу, к которому осуществляется присоединение; принадлежащие присоединяемому юридическому лицу акции юридического лица, к которому осуществляется присоединение, если это предусмотрено договором о присоединении.
В случае если размещение акций акционерного общества, создаваемого в результате выделения, осуществляется путем конвертации одновременно с конвертацией акций реорганизуемого акционерного общества в акции той же категории (типа) с меньшей номинальной стоимостью, указанное размещение акций акционерного общества, создаваемого в результате выделения, должно осуществляться в отношении всех акционеров реорганизуемого акционерного общества - владельцев акций одной категории, типа, за исключением акций, требование о выкупе которых предъявлено и которые в соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" должны быть выкуплены.
В случае если размещение акций акционерного общества, создаваемого в результате выделения, осуществляется путем распределения указанных акций среди акционеров реорганизуемого акционерного общества, такое распределение может осуществляться среди всех акционеров реорганизуемого акционерного общества - владельцев акций одной категории (типа) либо среди акционеров реорганизуемого акционерного общества - владельцев акций одной категории (типа), голосовавших против или не принимавших участия в голосовании по вопросу о реорганизации акционерного общества в форме выделения, за исключением акций, требование о выкупе которых предъявлено и которые в соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" должны быть выкуплены.
Представляется целесообразным, если бы изложенные особенности нашли свое отражение в Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг.
Содержание договоров слияния и присоединения
Существенное внимание в Федеральном законе "Об акционерных обществах" уделено договорам слияния и присоединения.
Ранее законодатель в этом же Законе относительно указанных договоров устанавливал, что в них должен быть определен только порядок и условия слияния, а также порядок конвертации акций (п. 2 ст. 16 и п. 2 ст. 17). Пробелы восполнялись на подзаконном уровне - Указом Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера". В соответствии с данным Указом (на настоящее время отмененным) договор о слиянии или присоединении акционерных обществ должен был определять: права владельцев всех типов размещаемых при реорганизации акций создаваемого или продолжающего существовать акционерного общества; сроки и порядок обмена акций реорганизуемых акционерных обществ на размещаемые акции этого общества, а также условия такого обмена, в том числе соотношение типов и номинальных стоимостей размещаемых акций, применяемое при обмене для каждого типа ранее выпущенных акций каждого реорганизуемого акционерного общества; иные существенные условия в соответствии с примерными договорами о слиянии и присоединении акционерных обществ; дату составления списка акционеров всех реорганизуемых обществ, имевших право на участие в их совместном общем собрании акционеров, а также порядок их голосования на этом собрании, если необходимое для этого число голосов, принадлежащих каждому акционеру, не совпадает с числом принадлежащих ему акций; условия, гарантирующие соблюдение прав владельцев голосующих акций всех реорганизуемых обществ, а также иных акций этих обществ, подлежащих обмену на голосующие акции создаваемого или продолжающего существовать акционерного общества.
Отдельные положения о договорах содержались в Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утверждены Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н), например, то, что договоры о слиянии и присоединении, если ими предусмотрена консолидация и дробление акций, могут предусматривать коэффициент конвертации акций (п. 8.3.1 подраздела 8.3).
Согласно действующему Федеральному закону "Об акционерных обществах" теперь договор о слиянии должен содержать ряд обязательных требований: наименование, сведения о месте нахождения каждого общества, участвующего в слиянии, а также наименование, сведения о месте нахождения общества, создаваемого путем реорганизации в форме слияния; порядок и условия слияния; порядок конвертации акций каждого общества, участвующего в слиянии, в акции создаваемого общества и соотношение (коэффициент) конвертации акций таких обществ; указание о количестве членов совета директоров создаваемого общества; список членов ревизионной комиссии или указание о ревизоре создаваемого общества; список членов коллегиального исполнительного органа создаваемого общества; указание о лице, осуществляющем функции единоличного исполнительного органа создаваемого общества; наименование, сведения о месте нахождения профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг создаваемого общества (п. 3 ст. 16). Также договор о слиянии может содержать указание об аудиторе общества, создаваемого путем реорганизации в форме слияния, о регистраторе создаваемого общества, указание о передаче полномочий единоличного исполнительного органа создаваемого общества управляющей организации или управляющему, другие положения о реорганизации (п. 3.1 ст. 16).
Новые требования к договору присоединения касаются необходимости содержания в них: наименование, сведения о месте нахождения каждого общества, участвующего в присоединении; порядок и условия присоединения; порядок конвертации акций присоединяемого общества в акции общества, к которому осуществляется присоединение, и соотношение (коэффициент) конвертации акций таких обществ (п. 3 ст. 17). Договор о присоединении может содержать перечень изменений и дополнений, вносимых в устав общества, к которому осуществляется присоединение, другие положения о реорганизации (п. 3.1 ст. 17).
Порядок формирования органов управления и контроля создаваемых обществ
Помимо решения изложенных проблем законодатель внес ряд позитивных новшеств, которые касаются порядка формирования органов управления.
Основное новшество заключается в том, что советы директоров, исполнительные органы и ревизионные комиссии (ревизоры) избираются одновременно с принятием решения о реорганизации общим собранием акционеров реорганизуемого общества, а не общими собраниями акционеров создаваемых в результате реорганизации обществ, как это было ранее.
Другим новшеством в формировании органов управления является прямо предусмотренная возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, что в принципе не было возможно ранее.
Ранее порядок избрания органов управления и контроля не предусматривал возможности акционеров самого реорганизуемого общества и акционеров вновь создаваемых юридических лиц выдвинуть своих кандидатов для избрания в совет директоров, ревизионную комиссию и тем более в коллегиальный исполнительный орган создаваемого в результате реорганизации юридического лица. В этой связи формирование органов управления создаваемых обществ осуществлялось по предложению совета директоров реорганизуемого общества, что противоречит общему правилу участия акционеров в управлении обществом. Такое "изъятие" прав акционеров на практике приводило к созыву акционерами созданного в процессе реорганизации общества собрания акционеров для одной цели - переизбрать совет директоров и ревизионную комиссию, обеспечив присутствие в них своих представителей.
Июльские изменения в Закон "Об акционерных обществах" прямо предусмотрели возможность акционера(ов), имеющего(их) более 2 процентов акций, выдвинуть в случае реорганизации кандидатов в органы управления и контроля и обязанность совета директоров рассмотреть такие предложения и включить кандидатов в списки для избрания на общем собрании акционеров.
В соответствии с п. 2 ст. 16, п. 2 ст. 18, п. 2 ст. 19 и п. 3 ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах" общее собрание акционеров рассматривает помимо вопроса о реорганизации вопрос об избрании совета директоров создаваемого в результате общества. В силу указанных норм данный вопрос является самостоятельным вопросом повестки собрания. Абсолютно очевидно, что процедурная обособленность данного вопроса от вопроса о реорганизации объясняется кумулятивным порядком голосования по нему. Самостоятельность вопроса об избрании совета директоров создаваемых в результате реорганизации обществ порождает вопрос юридической состоятельности самого решения о реорганизации в случае, если совет директоров не будет избран. Однако, на наш взгляд, вероятность возникновения на практике таковой ничтожно мала, так как при кумулятивном голосовании избранными считаются кандидаты, набравшие наибольшее количество голосов, и голосование хотя бы одного акционера способно обеспечить решение по данному вопросу.
Новый порядок избрания ревизионной комиссии и исполнительных органов, создаваемых в результате реорганизации акционерных обществ, имеет достаточно серьезный недостаток. С одной стороны, п. 8 ст. 53 Закона "Об акционерных обществах" предусматривает возможность акционеров выдвигать своих кандидатов в состав ревизионной комиссии и исполнительные органы, а с другой - не предусматривает избрание ревизионной комиссии и исполнительных органов. Взамен введена ранее неизвестная конструкция, при которой в решении о реорганизации содержатся список лиц ревизионной комиссии, список лиц, входящих в коллегиальный орган управления, и указание на единоличный исполнительный орган, которые включаются в проект решения по предложению совета директоров, на основе предложений акционеров, и акционеры могут проголосовать только за утверждение списков в целом или против, в рамках самого решения о реорганизации. Такая модель "избрания" ревизионной комиссии и исполнительных органов лишает смысла выдвижение акционерами кандидатов в указанные органы, поскольку отсутствует гарантия включения предложенных акционерами кандидатов в списки для голосования и возможности голосования за выдвинутых кандидатов.
Содержание разделительного баланса и передаточного акта
Изменения в Закон "Об акционерных обществах" коснулись и таких традиционно неурегулированных в достаточной степени документов, как разделительный баланс и передаточный акт.
Следует отметить, что правовые категории "разделительный баланс" и "передаточный акт" закрепились в системе российского права достаточно недавно, а именно с 8 декабря 1994 г., момента официальной публикации главы 4 части первой Гражданского кодекса. До этого момента российская правовая доктрина неоднократно меняла название правовых категорий, которые применялись для описания процессов правопреемства при осуществлении реорганизации юридических лиц. При этом менялись не только названия, но менялся и правовой режим: в некоторых случаях аналоги нынешних разделительного баланса и передаточного акта признавались единственными документами, описывающими правопреемство, а в некоторые временные промежутки доктрина признавала наличие дополнительных документов, имеющих значение для преемства в правах.
Разделительный баланс и передаточный акт являются в концепции действующего Закона документами, определяющими последствия реорганизации - правопреемство в правах и обязанностях реорганизованного, а по сути, документами, при наличии которых можно констатировать о том, что реорганизация общества вообще состоялась. Именно поэтому Закон "Об акционерных обществах" требует их обязательного принятия общим собранием акционеров в составе общего решения о реорганизации. О значении этих документов указывает и судебная практика. Их отсутствие означает отсутствие правопреемства и возможность привлечения как реорганизованного юридического лица, так и вновь созданных юридических лиц в качестве соответчиков по обязательствам реорганизованного юридического лица, или несоблюдение требований о наличии разделительного баланса приводило к недостижению правового результата реорганизации . Также судебной практикой передаточный акт и разделительный баланс признавались недействительными, поскольку нарушают права акционеров, что, в общем, ставит под сомнение всю реорганизацию.
Такое значение разделительного баланса и передаточного акта совершенно не подкреплялось требованием к их содержанию. ГК фиксировал, что эти документы должны содержать указание на права и обязанности, которые передаются вновь создаваемому лицу (лицам), причем это касалось всех прав и обязанностей, в том числе и оспариваемых (ст. 59).
Отчасти пробел восполнялся Методическими указаниями по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций, утвержденными Приказом Минфина РФ от 20 мая 2003 г. N 44н. Методические указания указывали, что передаточный акт или разделительный баланс могут включать следующие приложения: бухгалтерскую отчетность; акты (описи) инвентаризации имущества и обязательств реорганизуемой организации; первичные учетные документы по материальным ценностям; перечни (описи) иного имущества, подлежащего приемке-передаче при реорганизации организаций; расшифровки (описи) кредиторской и дебиторской задолженностей с информацией о письменном уведомлении в установленные сроки кредиторов и дебиторов реорганизуемых организаций о переходе с момента государственной регистрации организации имущества и обязательств по соответствующим договорам и контрактам к правопреемнику, расчетов с соответствующими бюджетами, государственными внебюджетными фондами и др.
Разделительный баланс и передаточный акт утверждались только один раз, Закон не предусматривал их изменения после утверждения общим собранием акционеров. При государственной регистрации реорганизованных юридических лиц в регистрирующий орган представлялся разделительный баланс или передаточный акт, утвержденный общим собранием акционеров (ст. 14 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц"), который не должен был отличаться от утвержденного.
Приведенные положения Закона ранее порождали определенную проблему. Она была связана со следующим. С момента утверждения разделительного баланса или передаточного акта и до момента реальной государственной регистрации реорганизованных обществ проходил значительный период времени, в течение которого с имуществом, включенным в разделительный баланс/передаточный акт, правами и обязанностями, подлежащими передаче, происходят значительные изменения. Имущество амортизируется, уничтожается, повреждается, в результате чего уменьшается его стоимость. Как результат - уже к моменту государственной регистрации реальное состояние дел с активами и обязательствами и данные утвержденного разделительного баланса или передаточного акта будут всегда не совпадать.
Статья 59 ГК не содержит требование о том, чтобы в разделительном балансе содержались положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного общества именно на дату его утверждения. Законодатель не давал ответа на вопрос о том, как быть в этой ситуации до 2003 г. Только после утверждения в 2003 г. указанных Методических указаний была внесена конкретика в этот вопрос. Согласно п. 10 Методических рекомендаций в связи с несовпадением даты передачи имущества и обязательств реорганизуемой организации на основе передаточного акта или разделительного баланса и даты внесения в реестр соответствующей записи о возникших организациях (о прекращении деятельности последней из присоединенных организаций) в возникающий промежуток времени между этими датами в установленном порядке реорганизуемой организацией составляется и представляется промежуточная и (или) годовая бухгалтерская отчетность. Возникающие в этот период изменения в стоимости передаваемого имущества и обязательств следует раскрывать в пояснительной записке к промежуточной и (или) годовой бухгалтерской отчетности, заключительной бухгалтерской отчетности либо в уточнениях к передаточному акту или разделительному балансу.
Июльские изменения в Федеральный закон "Об акционерных обществах" (абз. 4 п. 6 ст. 15) закрепили, что передаточный акт, разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизуемого общества в отношении всех его кредиторов и должников, включая оспариваемые обязательства, и порядок определения правопреемства в связи с изменениями вида, состава, стоимости имущества реорганизуемого общества, а также в связи с возникновением, изменением и прекращением прав и обязанностей реорганизуемого общества, которые могут произойти после даты, на которую составлены передаточный акт, разделительный баланс.
Таким образом, фактически законодатель в данной норме "перенес" на уровень Закона "Об акционерных обществах" показавшие себя отвечающими реалиям требования подзаконного акта (п. 10 Приказа Минфина РФ от 20 мая 2003 г. N 44н "Об утверждении Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций").
Правовой режим выкупленных акций
Интересным решением законодателя представляются те изменения в Закон, которые коснулись регулирования вопросов выкупа акций (п. 4 ст. 76 Закона "Об акционерных обществах"). Как известно, акционеры - владельцы голосующих акций имеют право требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в случае реорганизации общества, если они голосовали против принятия решения о его реорганизации либо не принимали участия в голосовании по этому вопросу (ст. 75).
Напомним, что действующее до июля 2006 г. регулирование выкупа предполагало, что акционер, заявляющий акции к выкупу, должен представить, помимо требования о выкупе, передаточное распоряжение для перевода права собственности на выкупаемые обществом акции. Общество при этом было обязано данные акции оплатить по истечении срока предъявления акций к выкупу и погасить выкупленные акции с одновременным уменьшением уставного капитала.
Изменения в Закон "Об акционерных обществах" предусматривают принципиально иной порядок выкупа акций, как с точки зрения совершения акционером необходимых действия, так и с точки зрения совершения обществом встречных действий. Во-первых, от акционера не требуется представление передаточного распоряжения, что, безусловно, облегчает для них процедуру выкупа. Во-вторых, все заявленные требования о выкупе обобщаются и утверждаются советом директоров общества в виде единого документа, представляющего реестр требований о выкупе. Наличие этого документа является основанием для выплаты акционеру выкупной стоимости акций. В-третьих, выкуп акций не требует в императивном порядке погашать выкупленные акции, Закон оставляет за обществом самостоятельно решать судьбу выкупленных акций - погасить или получить в собственность.
Ранее информация о праве выкупа, о цене выкупа обществом акций у акционеров и о порядке такого выкупа должна была указываться в направляемом акционерам сообщении о проведении общего собрания акционеров, содержащем вопрос о реорганизации общества (п. 1 и 2 ст. 76 Закона "Об акционерных обществах"). Данные требования детализировало Постановление ФКЦБ России от 31 мая 2002 г. N 17/пс "Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров", относя к дополнительной информации (материалам), обязательной для предоставления акционерам, при подготовке к проведению общего собрания, повестка дня которого включает вопросы, голосование по которым может повлечь возникновение права требования выкупа обществом акций: отчет независимого оценщика о рыночной стоимости акций общества, требования о выкупе которых могут быть предъявлены обществу; расчет стоимости чистых активов общества по данным бухгалтерской отчетности общества за последний завершенный отчетный период; протокол (выписка из протокола) заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, на котором принято решение об определении цены выкупа акций общества, с указанием цены выкупа акций.
В новой редакции п. 3 ст. 76 Закона "Об акционерных обществах" сохранилась норма о направлении акционерами требования о выкупе принадлежащих ему акций в письменной форме в общество с указанием места жительства (места нахождения) акционера и количества акций, выкупа которых он требует. В целях снятия проблемы по идентификации личности того, кто направляет требование, введена норма, что подпись акционера - физического лица, равно как и его представителя, на требовании акционера о выкупе принадлежащих ему акций и на отзыве указанного требования должна быть удостоверена нотариально или держателем реестра акционеров общества.
Закон решил и еще одну проблему. Ранее, если к выкупу предъявлялось значительное количество обыкновенных акций, вставал вопрос о том, что делать, если при таком выкупе возникло превышение законодательно установленной доли привилегированных акций (не более 25% от уставного капитала), т.е. нарушение п. 2 ст. 25 Закона "Об акционерных обществах". В настоящее время из ст. 76 исключена норма, которая обязывает погашать выкупаемые обществом у акционеров акции, что частично снимает проблему.
В целом изменения сделали процедуру выкупа более простой, понятной и прозрачной. Повысив роль совета директоров в выкупе акций, законодатель дал дополнительную гарантию обеспечения прав акционеров при реорганизации.
Однако, несмотря на достоинства нового регулирования вопросов выкупа акций, имеется и ряд существенных недостатков. Первым из них является неопределенность в вопросе формирования уставного капитала создаваемого в результате реорганизации в форме выделения нового общества, размещающего акции посредством конвертации или распределения. Проблема состоит в том, что определить размер уставного капитала такого общества необходимо на момент принятия решения о реорганизации, утвердив устав создаваемого общества и определив количество подлежащих размещению акций. Однако в случае если после принятия решения о реорганизации акции будут выкуплены, то размещение акций вновь созданных обществ в соответствии с коэффициентами, предусмотренными решением о реорганизации, приведет к размещению акций в неполном объеме, то есть в количестве, которое не будет соответствовать уставу вновь созданного общества. На сегодняшний день существует один способ избежать данной проблемы - совмещать конвертацию или распределение с приобретением акций самим реорганизуемым обществом. Таким образом, акции вновь созданного общества, которые останутся неразмещенными путем конвертации или распределения, будут считаться приобретенными самим реорганизуемым обществом. Такой подход формально допускается (не запрещается) действующими Стандартами эмиссии. Данная проблема должна быть урегулирована путем внесения в Стандарты эмиссии или Закон "Об акционерных обществах" необходимых изменений, прямо допускающих описанное совмещение способов реорганизации или изменений, отменяющих запрет на участие выкупленных акций реорганизованного общества в конвертации в акции созданных в результате выделения обществ, а также на запрет распределять акции созданных в результате выделения обществ на выкупленные акции реорганизованного общества.
Вторым из существенных недостатков новой схемы выкупа акций является отсутствие какой-либо регламентации вопросов, касающихся возможности блокирования номинальным держателем акций в случае получения эмитентом требований о выкупе принадлежащих им акций общества от акционеров, акции которых находятся на хранении у номинального держателя. В соответствии с абз. 3 п. 3 ст. 76 Закона "Об акционерных обществах" с момента получения обществом требования акционера о выкупе принадлежащих ему акций и до момента внесения в реестр акционеров обществ записи о переходе права собственности на выкупаемые акции к обществу или до момента отзыва акционером требования о выкупе этих акций акционер не вправе совершать связанные с отчуждением или обременением этих акций сделки с третьими лицами, о чем держателем указанного реестра вносится соответствующая запись в реестр акционеров общества. При этом процедура обязательного блокирования сделок с акциями, предъявленными к выкупу, для номинального держателя не предусмотрена, в силу чего существует возможность недобросовестного поведения акционеров общества в виде отчуждения или обременения акций, которые находятся на хранении у номинального держателя, после предъявления требования о выкупе без направления эмитенту отзыва требования о выкупе.
В целях урегулирования взаимодействия эмитентов, регистраторов и номинальных держателей в процессе осуществления выкупа обществом акций, предъявленных к выкупу, в случае если указанные акции или права по ним находятся на хранении у номинального держателя, предполагается целесообразным две альтернативные схемы решения данного вопроса.
Суть первой схемы заключается в доведении до акционеров общества информации о необходимости в случае предъявления требования о выкупе акций, которые находятся на хранении у номинальных держателей, обратиться к регистратору с просьбой об открытии лицевого счета и перевести акции на счет эмитента. В случае невыполнения указанного требования акционерами акции или права на акции, которые находятся на хранении у номинального держателя, отказывать в предоставленном требовании о выкупе всех либо части принадлежащих им акций.
Суть второй схемы заключается в том, что при направлении акционером, акции которого находятся на хранении у номинального держателя, соответствующего требования в адрес эмитента о выкупе регистратор эмитента направляет соответствующему номинальному держателю уведомление о получении такого требования и предписание о блокировании на счету номинального держателя соответствующего количества акций. Номинальный держатель после получения такого предписания обязан заблокировать операции с ценными бумагами акционера, которые предъявлены к выкупу до истечения срока выкупа либо до получения эмитентом отзыва требования о выкупе.
Решение первой предложенной схемы явно потребует внесения изменений в законодательство, поскольку данная схема предусматривает дополнительные действия акционера, которые он обязан совершить для целей выкупа акций. Вторая схема может быть реализована на подзаконном уровне - путем издания соответствующих нормативных актов ФСФР России.
Особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок или запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения
Интересным и полезным представляется совершенно новый механизм защиты прав и интересов акционеров, направленный на ограничение вывода активов общества, находящихся в стадии реорганизации.
В частности, ранее в Законе "Об акционерных обществах" отсутствовала норма, позволяющая предусматривать особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок или запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения. Это заставляло общество-правопреемника искать методы "подстраховки". В договор о слиянии и присоединении могли включаться нормы, которые позволяли совершать обществу сделки с согласия совета директоров общества-правопреемника.
Теперь этот практический метод "подстраховки" закреплен в п. 7 ст. 15 Закона "Об акционерных обществах", согласно которому договором о слиянии, договором о присоединении или решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования может быть предусмотрен особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок или запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения.
Сделка, совершенная с нарушением указанного особого порядка или запрета, может быть признана недействительной по иску реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, а также акционера реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, являвшегося таковым на момент совершения сделки.
Особенности регулирования уменьшения уставного капитала
Одним из новых институтов является появление в Федеральном законе "Об акционерных обществах" "квазиреорганизационных", если можно так выразиться, конструкций, позволяющих достигать эффекта реорганизации, не проводя саму реорганизацию.
Речь идет об изменениях в ст. 29 Закона "Об акционерных обществах", позволяющих уменьшать уставный капитал акционерного общества, распределяя при этом часть имущества такого общества среди акционеров.
Основной чертой нововведения является то, что в качестве распределяемого, при уменьшении уставного капитала, среди акционеров имущества могут выступать только деньги или принадлежащие акционерному обществу эмиссионные ценные бумаги.
Такая конструкция с точки зрения экономического результата, получаемого акционерами, сходна с выплатой акционерным обществом дивидендов (при этом фактически снимается ограничение на выплаты дивидендов, при которой наблюдается или возникнет отрицательная разница чистых активов и уставного капитала), с одной стороны, и реорганизацией общества путем выделения - с другой.
При этом сходство уменьшения уставного капитала с распределением акционерам эмиссионных ценных бумаг иных эмитентов и реорганизации путем выделения с одновременным присоединением приобретает характер идентичности в ситуации, когда, скажем, создаваемая в результате выделения компания осуществляет присоединение к обществу, дочернему по отношению к реорганизованному в форме выделения акционерному обществу.
Говоря о новеллах в порядке принятия решения о реорганизации, необходимо вспомнить, что до внесения изменений в Закон "Об акционерных обществах" одним из дискуссионных был вопрос о том, как общее собрание акционеров должно принимать решения, связанные с реорганизацией.
Так, было неясно, что означала норма ст. 19 Закона "Об акционерных обществах" в прежней редакции - "общее собрание акционеров реорганизуемого в форме выделения общества принимает решение о реорганизации общества в форме выделения, о порядке и об условиях выделения, о создании нового общества (обществ), о конвертации акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества (распределении акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, приобретении акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом) и о порядке такой конвертации (распределения, приобретения), об утверждении разделительного баланса". То, что собрание принимает одно решение, состоящее из нескольких частей, или то, что необходимо по каждой из перечисленных частей включать в повестку дня отдельный вопрос?
Ответ в этом случае, на наш взгляд, был однозначный: общее собрание акционеров должно было принимать все необходимые решения по одному (комплексному) вопросу, который содержательно включал в себя несколько частей (составных частей единого решения о реорганизации). Невозможно осуществить реорганизацию без решений об условиях и порядке такой реорганизации, условиях и порядке размещения акций создаваемых обществ, без утверждения передаточного акта или разделительного баланса и т.д. Все это составные части единого решения о реорганизации.
Однако имелись примеры (в том числе и в судебной практике) иного понимания данного вопроса о том, что решение о реорганизации должно состоять из нескольких отдельных вопросов с раздельным голосованием по каждому из них. Основанием для этого служило использование в некоторых статьях предыдущей редакции Федерального закона "Об акционерных обществах" (абз. 1 п. 4 ст. 32, подп. 2 п. 1 ст. 48, абз. 1 п. 1 ст. 52 и т.д.) сокращенного названия вопроса: "О реорганизации".
Представляется, однако, исходя из общей логики Закона "Об акционерных обществах", что это было сделано лишь для простоты изложения текста закона, так как указанные статьи касались норм, затрагивающих все формы реорганизации, для каждой из которых в соответствии с Законом была предусмотрена своя формулировка вопроса для общего собрания акционеров.
Анализируемые изменения в Закон "Об акционерных обществах" закрепили принцип принятия решения о реорганизации единым решением. При слиянии общее собрание акционеров каждого общества, участвующего в слиянии, принимает решение по вопросу о реорганизации каждого такого общества в форме слияния, включающее в себя утверждение договора о слиянии, передаточного акта и т.д. (абз. 2 п. 2 ст. 16). При присоединении собрание акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, принимает решение о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении, и принимает решения по другим вопросам, а общее собрание акционеров присоединяемого общества принимает решение по вопросу о реорганизации в форме присоединения, включающее в себя утверждение договора о присоединении и передаточного акта (абз. 3 п. 2 ст. 17). При разделении, выделении, преобразовании собрание акционеров по вопросу о реорганизации общества принимает решение о реорганизации, которое должно содержать обязательные условия, указанные в п. 3 ст. 18, п. 3 ст. 19, п. 3 ст. 20 Закона "Об акционерных обществах".
Из приведенных формулировок видно, что законодатель использует стилистические конструкции "решение по вопросу о реорганизации, включающее в себя..." или "решение по вопросу о реорганизации должно содержать...". Все это свидетельствует о намерении внести ясность и закрепить принцип принятия решения о реорганизации единым (комплексным) вопросом.
При анализе порядка принятия решения важен следующий момент. Ранее предусматривался сложный организационно и достаточно спорный с правовой точки зрения порядок принятия решений о создании путем реорганизации новых юридических лиц. Напомним, что для принятия всех необходимых для создания в процессе реорганизации путем выделения, разделения, преобразования и слияния акционерного общества решений требовалось проведение двух общих собраний акционеров. На первом собрании акционеров (реорганизуемого общества) принималось, собственно, решение о самой реорганизации. На втором собрании акционеров (участников будущего акционерного общества, создаваемого в результате реорганизации) - по остальным вопросам, решение по которым необходимо для того, чтобы общество имело все предусмотренные законодательством элементы к моменту государственной регистрации (органы, устав и прочее). Интересно, что такая конструкция не позволяла принимать на "втором" собрании все необходимые для нормального функционирования акционерного общества вопросы. Это вынуждало общества проводить третье общее собрание акционеров в уже созданных в результате реорганизации акционерных обществах для избрания аудитора общества, которого в силу Закона обязано иметь каждое акционерное общество.
Такая двухступенчатая схема принятия решений, безусловно, была неудобна. Она приводила к временным и материальным затратам, связанным с организацией проведения собраний акционеров, вносила дополнительный элемент риска непринятия вторым собранием акционеров решений, необходимых для полноценного создания акционерного общества, что блокировало реорганизацию.
Помимо этого, такая схема вызывала ряд достаточно серьезных юридических вопросов, не имевших однозначного законодательного решения. Наиболее существенным из таких вопросов был правовой статус общих собраний акционеров обществ, создаваемых в результате выделения, разделения, слияния и преобразования. [Совместное] общее собрание акционеров, упоминаемое в старой редакции Закона "Об акционерных обществах", на практике представляло собой собрание лиц, не имеющих статуса акционера. При этом законодатель не давал понимания, кого можно считать акционером вновь созданного общества. Общая законодательная неопределенность правового статуса таких собраний вынуждала "домысливать" эту неопределенность на свой риск и применять аналогию закона, которая, как и по другим аспектам неопределенности правового статуса названного собрания, осложнялась возможностью ее проведения как с классическим собранием акционеров, так и с учредительным собранием.
Изложенная проблема порождала на практике проблему составления списка лиц, имеющих право на участие в таком собрании, - в соответствии с Законом такой список должен составляться по данным реестра акционеров, которого в нашей ситуации, очевидно, быть не могло.
Неопределенность правового статуса рассматриваемого собрания также порождала неясность по вопросам его созыва, порядка проведения, определения кворума, квалифицированного большинства, необходимого для принятия решений, выдвижения кандидатов в органы управления и контроля и иным вопросам. Часть данных вопросов могла быть урегулирована договором о слиянии или договором о присоединении, что не снимало проблемы для выделения, разделения или преобразования.
Другим не менее важным юридическим вопросом при двухступенчатой схеме принятия решений, необходимых для реорганизации, был вопрос правовой связи между первым собранием акционеров и вторым [совместным] собранием акционеров. А именно: приводит ли непринятие вторым собранием решений по вопросам, необходимым для создания юридического лица (например, избрание единоличного исполнительного органа), к утрате силы решения о реорганизации, принятого первым собранием? А если нет, как долго оно сохраняет силу и возможно ли повторное проведение собраний создаваемых в результате реорганизации обществ?
Изложенные проблемы порядка принятия решения о реорганизации были сняты изменениями в Федеральный закон "Об акционерных обществах" путем отнесения к компетенции общего собрания акционеров реорганизуемого общества всех вопросов, необходимых для создания акционерного общества. Одновременно были упразднены такие неудобные правовые конструкции, как совместное общее собрание акционеров и общее собрание акционеров общества, создаваемого в результате разделения, выделения или преобразования.
Данная законодательная новелла имеет большое значение для практики реорганизации; ее можно считать значительным прогрессом в развитии законодательного регулирования реорганизации. Однако избранный путь решения этих проблем породил другие вопросы, требующие осмысления и решения. Одним из них является допускаемое Законом несоответствие круга лиц (акционеров), принимающих решение по значимым для функционирования общества вопросам, кругу лиц, которые в последующем станут акционерами создаваемого общества. Данное несоответствие может возникнуть при выкупе обществом акций в связи с реорганизацией. Это повлечет ситуацию, когда лица, которые в последующем не будут акционерами создаваемого общества в результате выкупа их акций, фактически примут значимые для общества (и для его будущих акционеров) решения.
Совмещенная реорганизация
Одним из наиболее существенных изменений является возможность проведения совмещенной реорганизации - правовой конструкции, ранее неизвестной российскому законодательству (ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах").
В частности, Законом определено, что решением общего собрания акционеров общества о реорганизации общества в форме его разделения или выделения может быть предусмотрено в отношении одного или нескольких обществ, создаваемых путем реорганизации в форме разделения или выделения, положение об одновременном слиянии создаваемого общества с другим обществом или другими обществами либо об одновременном присоединении создаваемого общества к другому обществу.
Совмещенная реорганизация осуществляется в соответствии с положениями ст. 15 - 19 Закона "Об акционерных обществах", за исключением особенностей, установленных ст. 19.1, которые отдельно будут отмечены ниже.
С точки зрения ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах" при совмещенной реорганизации происходит синхронизация двух способов реорганизации, а не "создание" еще одной формы реорганизации. Хотя думается, что специфика совмещенной реорганизации такова, что было бы вполне правильным считать такую реорганизацию отдельной формой с соответствующим правовым регулированием. В чем проявляется эта специфика, и какие она порождает проблемы при практической реализации?
Существенной видится специфика совмещенной реорганизации в порядке и основаниях правопреемства. Фактически ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах" устанавливается возможность осуществления реорганизации юридического лица, которое не создано (не зарегистрировано), т.е. речь идет о реорганизации лица, не имеющего правосубъектности. Пунктом 8 ст. 19.1 Закона устанавливается, что правопреемником реорганизуемого (путем выделения или разделения) акционерного общества является вновь создаваемое общество (то самое, которое возникает и "умирает" одномоментно, т.е. фактически неправосубъектное). Одновременно указано, что права и обязанности реорганизуемого общества переходят к обществу, к которому присоединяется вновь создаваемое общество. Это вновь создаваемое общество фактически выступает не более чем фикцией, необходимой для создания юридической возможности перенесения прав и обязанностей на другое лицо. Такая конструкция подкрепляется тем, что в этом случае разделительный баланс одновременно выполняет и функции передаточного акта, а также особенностями внесения записей о государственной регистрации создания и прекращения юридических лиц, о которой речь пойдет ниже.
Практическая реализация совмещенной реорганизации влечет необходимость изменения целого ряда нормативных актов, которые бы учли специфику ее проведения. Отметим некоторые из них.
Так, специфика правового регулирования совмещенной реорганизации не учтена антимонопольным законодательством, в частности Федеральным законом "О защите конкуренции", который не регулирует возникающие в этой связи особенности представления в антимонопольный орган информации (субъект и сроки представления, а также состав информации).
Как известно, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется слияние коммерческих организаций, если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц), по данным последних бухгалтерских балансов по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства, превышает 3 миллиарда рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 6 миллиардов рублей, либо если одна из таких организаций включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% (пп. 1 п. 1 ст. 27 Федерального закона "О защите конкуренции"). Также с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется присоединение коммерческой организации к иной коммерческой организации, если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц), по данным последних бухгалтерских балансов, превышает 3 миллиарда рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает 6 миллиардов рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр (пп. 2 п. 1 ст. 27 Федерального закона "О защите конкуренции"). Из смысла ст. 27 Закона следует, что реорганизация в форме выделения и разделения акционерных обществ не подпадает в сферу регулирования антимонопольного законодательства, в первую очередь по причине отсутствия в ст. 27 прямого указания о контроле за выделением и разделением, а также из-за отсутствия факта экономической концентрации капитала при данных формах реорганизации, что, в свою очередь, не приводит к ограничению конкурентоспособности субъектов на рынке.
В целях получения предварительного согласия антимонопольного органа, как указано в п. 1 ст. 32 Федерального закона "О защите конкуренции", заявителем может выступать одно из лиц, заинтересованных в осуществлении слияния или присоединения. Учитывая, что понятие "заинтересованное лицо" в Законе "О защите конкуренции" не раскрывается, предполагается, что лица, участвующие в реорганизации, должны предварительно договориться о том, кто именно будет направлять ходатайство в антимонопольную службу. Из смысла ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах" и ст. 32 Федерального закона "О защите конкуренции" логично следует, если, например, при совмещенной реорганизации ходатайство о присоединении будет направлять общество, к которому осуществляется присоединение.
Федеральный закон "О защите конкуренции" не устанавливает сроков направления ходатайства на присоединение или слияние, а лишь предусматривает "создание с предварительного согласия". Таким образом, разрешение антимонопольного органа должно быть получено до государственной регистрации новых юридических лиц. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (п. 2 ст. 51 ГК). Учитывая, что принятие решения о реорганизации относится к компетенции общего собрания акционеров (пп. 2 п. 1 ст. 48 Закона "Об акционерных обществах"), ходатайство о присоединении или слиянии может быть направлено после принятия общим собранием акционеров общества решения о создании общества в результате совмещенной реорганизации, но до внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц.
Федеральный закон "О защите конкуренции" устанавливает требования по составу представляемых документов при направлении ходатайств о присоединении или слиянии (п. 5 ст. 32). При совмещенной реорганизации, завершающейся слиянием, реорганизация в форме слияния считается завершенной с момента государственной регистрации общества, создаваемого путем реорганизации в форме слияния. Совмещенная реорганизация, завершающаяся присоединением, считается завершенной с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения. Такая запись вносится одновременно с внесением записи о государственной регистрации общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения (п. 9 ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах"). Учитывая эти положения, в антимонопольный орган при направлении ходатайства о присоединении (слиянии), очевидно, не может быть представлена часть предусмотренных Законом "О защите конкуренции" документов о присоединяемой или участвующей в слиянии организации: нотариально заверенная копия устава, бухгалтерский баланс, финансово-экономическая и иная отчетность, представляемая в осуществляющие регулирование на рынке финансовых услуг федеральные органы исполнительной власти. Представляется целесообразным для случаев совмещенной реорганизации установить специальный перечень представляемой информации и документов, которые отражают реальное положение дел.
Совмещенная реорганизация требует корректировки положений законодательства, регулирующего вопросы государственной регистрации юридических лиц. Проблема возникает в связи с тем, что согласно ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах" при совмещенной реорганизации записи о выделении и прекращении в связи с присоединением вносятся в государственный реестр одновременно. Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" установлено, что государственная регистрация юридических лиц, создаваемых путем реорганизации, осуществляется по месту нахождения реорганизуемых юридических лиц (п. 1 ст. 15), а государственная регистрация прекращения деятельности присоединенного юридического лица производится по месту нахождения юридического лица, к которому осуществляется присоединение (п. 3 ст. 17). Несовпадение мест регистрации делает совершение одновременных регистрационных действий затруднительным без внесения соответствующих изменений в действующие нормативно-правовые акты.
Помимо указанных изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" необходимы и иные дополнения и изменения в подзаконные акты. Так, не урегулирован порядок взаимодействия регистрирующих органов при осуществлении одновременных регистрационных действий в отношении юридических лиц, созданных в результате выделения и разделения, осуществляемого одновременно с присоединением, когда место государственной регистрации созданных обществ при выделении и разделении не совпадает с местом государственной регистрации лица, к которому осуществляется присоединение. В связи с этим представляется целесообразным внести в Постановление Правительства РФ от 26 февраля 2004 г. N 110, "Правила взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации", следующие дополнения: установить новый порядок осуществления государственным органом регистрационных действий, в том числе регламент направления регистрирующим органом уведомлений, конкретизировать единовременность внесения записей при совмещенной реорганизации в форме выделения и присоединения, а также разделения и присоединения. Также требуются дополнения в Постановление Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 439 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей". Данное Постановление необходимо дополнить двумя новыми формами заявлений: о государственной регистрации юридического лица и о внесении записи о прекращении деятельности юридического лица, отражающими особенности осуществления совмещенной реорганизации.
Значимые изменения необходимо внести и в законодательство о рынке ценных бумаг. Так, совмещенная реорганизация влияет на обязанности эмитента в сфере раскрытия информации, а также вносит определенные изменения в процедуру эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг. На настоящий момент действующие в этой области нормативные акты не учитывают таких особенностей.
В частности, согласно п. 6.2.2 подраздела 6.2 Положения "О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг", утвержденного Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-5/пз-н, моментом наступления существенного факта считается дата получения эмитентом письменного уведомления регистрирующего органа о государственной регистрации юридического лица, созданного в результате слияния, разделения, выделения, преобразования; дата получения эмитентом письменного уведомления регистрирующего органа о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица. Данная норма не учитывает в полной мере особенностей совмещенной реорганизации. Однако, несмотря на это, в новое Положение "О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг", которое было утверждено Минюстом в конце ноября 2006 г., относительно конкретизации момента наступления существенного факта при совмещенной реорганизации не было внесено никаких изменений.
В целях реализации совмещенной реорганизации также необходимо урегулировать вопросы, связанные с требованиями по эмиссии ценных бумаг.
Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (ст. 19) и Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утверждены Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н) устанавливают этапы процедуры эмиссии, которые включают в себя: принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг; утверждение решения о выпуске; государственную регистрацию выпуска; размещение ценных бумаг; государственную регистрацию отчета. Федеральный закон "Об акционерных обществах" (п. 7 ст. 19.1) только указывает на то, что эмиссия ценных бумаг общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения, осуществляется без государственной регистрации выпусков отчетов его ценных бумаг и государственной регистрации отчетов об итогах их выпуска. Иных особенностей эмиссии ценных бумаг ст. 19.1 Закона не содержит.
В связи с этим возникает вопрос о необходимости утверждения решения о выпуске ценных бумаг и какой орган общества это будет делать.
Решение о выпуске ценных бумаг хозяйственного общества утверждается советом директоров общества. При совмещенной реорганизации совет директоров выделенного общества и общества, созданного в результате разделения, избирается номинально. Фактически он не принимает никаких решений. В связи с этим представляется логичным, если бы решение о выпуске ценных бумаг общества, создаваемого в результате реорганизации в форме разделения или выделения, не утверждалось вообще или утверждалось советом директоров реорганизуемого путем разделения или выделения общества. Однако данная коллизия остается пока неурегулированной.
Для государственной регистрации выпуска ценных бумаг при совмещенной реорганизации в регистрирующий орган дополнительно могут быть представлены: решения уполномоченных лиц, которыми приняты решения о совмещенной реорганизации; учредительные документы всех юридических лиц, участвующих в реорганизации, за исключением учредительных документов лиц, созданных путем разделения или выделения; договоры о слиянии или присоединении.
В процессе совмещенной реорганизации размещение ценных бумаг юридического лица, созданного в результате слияния, осуществляется в соответствии с договором о слиянии путем конвертации в день внесения в государственный реестр записи регистрации этого юридического лица и о регистрации и прекращении деятельности юридического лица, созданного в результате разделения или выделения. В процессе совмещенной реорганизации размещение ценных бумаг лица, к которому осуществляется присоединение, осуществляется в соответствии с договором о присоединении путем конвертации в день внесения в государственный реестр записи о регистрации и прекращении деятельности присоединяемого юридического лица.
При реорганизации юридических лиц в форме разделения или выделения, осуществляемых одновременно с присоединением, для государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) акций юридического лица, к которому осуществляется присоединение, в регистрирующий орган дополнительно представляется документ, подтверждающий внесение в государственный реестр записи о государственной регистрации и прекращении деятельности присоединяемого юридического лица.
При присоединении погашаются (аннулируются): собственные акции, принадлежащие присоединяемому юридическому лицу; акции присоединяемого юридического лица, принадлежащие юридическому лицу, к которому осуществляется присоединение; принадлежащие присоединяемому юридическому лицу акции юридического лица, к которому осуществляется присоединение, если это предусмотрено договором о присоединении.
В случае если размещение акций акционерного общества, создаваемого в результате выделения, осуществляется путем конвертации одновременно с конвертацией акций реорганизуемого акционерного общества в акции той же категории (типа) с меньшей номинальной стоимостью, указанное размещение акций акционерного общества, создаваемого в результате выделения, должно осуществляться в отношении всех акционеров реорганизуемого акционерного общества - владельцев акций одной категории, типа, за исключением акций, требование о выкупе которых предъявлено и которые в соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" должны быть выкуплены.
В случае если размещение акций акционерного общества, создаваемого в результате выделения, осуществляется путем распределения указанных акций среди акционеров реорганизуемого акционерного общества, такое распределение может осуществляться среди всех акционеров реорганизуемого акционерного общества - владельцев акций одной категории (типа) либо среди акционеров реорганизуемого акционерного общества - владельцев акций одной категории (типа), голосовавших против или не принимавших участия в голосовании по вопросу о реорганизации акционерного общества в форме выделения, за исключением акций, требование о выкупе которых предъявлено и которые в соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" должны быть выкуплены.
Представляется целесообразным, если бы изложенные особенности нашли свое отражение в Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг.
Содержание договоров слияния и присоединения
Существенное внимание в Федеральном законе "Об акционерных обществах" уделено договорам слияния и присоединения.
Ранее законодатель в этом же Законе относительно указанных договоров устанавливал, что в них должен быть определен только порядок и условия слияния, а также порядок конвертации акций (п. 2 ст. 16 и п. 2 ст. 17). Пробелы восполнялись на подзаконном уровне - Указом Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера". В соответствии с данным Указом (на настоящее время отмененным) договор о слиянии или присоединении акционерных обществ должен был определять: права владельцев всех типов размещаемых при реорганизации акций создаваемого или продолжающего существовать акционерного общества; сроки и порядок обмена акций реорганизуемых акционерных обществ на размещаемые акции этого общества, а также условия такого обмена, в том числе соотношение типов и номинальных стоимостей размещаемых акций, применяемое при обмене для каждого типа ранее выпущенных акций каждого реорганизуемого акционерного общества; иные существенные условия в соответствии с примерными договорами о слиянии и присоединении акционерных обществ; дату составления списка акционеров всех реорганизуемых обществ, имевших право на участие в их совместном общем собрании акционеров, а также порядок их голосования на этом собрании, если необходимое для этого число голосов, принадлежащих каждому акционеру, не совпадает с числом принадлежащих ему акций; условия, гарантирующие соблюдение прав владельцев голосующих акций всех реорганизуемых обществ, а также иных акций этих обществ, подлежащих обмену на голосующие акции создаваемого или продолжающего существовать акционерного общества.
Отдельные положения о договорах содержались в Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утверждены Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н), например, то, что договоры о слиянии и присоединении, если ими предусмотрена консолидация и дробление акций, могут предусматривать коэффициент конвертации акций (п. 8.3.1 подраздела 8.3).
Согласно действующему Федеральному закону "Об акционерных обществах" теперь договор о слиянии должен содержать ряд обязательных требований: наименование, сведения о месте нахождения каждого общества, участвующего в слиянии, а также наименование, сведения о месте нахождения общества, создаваемого путем реорганизации в форме слияния; порядок и условия слияния; порядок конвертации акций каждого общества, участвующего в слиянии, в акции создаваемого общества и соотношение (коэффициент) конвертации акций таких обществ; указание о количестве членов совета директоров создаваемого общества; список членов ревизионной комиссии или указание о ревизоре создаваемого общества; список членов коллегиального исполнительного органа создаваемого общества; указание о лице, осуществляющем функции единоличного исполнительного органа создаваемого общества; наименование, сведения о месте нахождения профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг создаваемого общества (п. 3 ст. 16). Также договор о слиянии может содержать указание об аудиторе общества, создаваемого путем реорганизации в форме слияния, о регистраторе создаваемого общества, указание о передаче полномочий единоличного исполнительного органа создаваемого общества управляющей организации или управляющему, другие положения о реорганизации (п. 3.1 ст. 16).
Новые требования к договору присоединения касаются необходимости содержания в них: наименование, сведения о месте нахождения каждого общества, участвующего в присоединении; порядок и условия присоединения; порядок конвертации акций присоединяемого общества в акции общества, к которому осуществляется присоединение, и соотношение (коэффициент) конвертации акций таких обществ (п. 3 ст. 17). Договор о присоединении может содержать перечень изменений и дополнений, вносимых в устав общества, к которому осуществляется присоединение, другие положения о реорганизации (п. 3.1 ст. 17).
Порядок формирования органов управления и контроля создаваемых обществ
Помимо решения изложенных проблем законодатель внес ряд позитивных новшеств, которые касаются порядка формирования органов управления.
Основное новшество заключается в том, что советы директоров, исполнительные органы и ревизионные комиссии (ревизоры) избираются одновременно с принятием решения о реорганизации общим собранием акционеров реорганизуемого общества, а не общими собраниями акционеров создаваемых в результате реорганизации обществ, как это было ранее.
Другим новшеством в формировании органов управления является прямо предусмотренная возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, что в принципе не было возможно ранее.
Ранее порядок избрания органов управления и контроля не предусматривал возможности акционеров самого реорганизуемого общества и акционеров вновь создаваемых юридических лиц выдвинуть своих кандидатов для избрания в совет директоров, ревизионную комиссию и тем более в коллегиальный исполнительный орган создаваемого в результате реорганизации юридического лица. В этой связи формирование органов управления создаваемых обществ осуществлялось по предложению совета директоров реорганизуемого общества, что противоречит общему правилу участия акционеров в управлении обществом. Такое "изъятие" прав акционеров на практике приводило к созыву акционерами созданного в процессе реорганизации общества собрания акционеров для одной цели - переизбрать совет директоров и ревизионную комиссию, обеспечив присутствие в них своих представителей.
Июльские изменения в Закон "Об акционерных обществах" прямо предусмотрели возможность акционера(ов), имеющего(их) более 2 процентов акций, выдвинуть в случае реорганизации кандидатов в органы управления и контроля и обязанность совета директоров рассмотреть такие предложения и включить кандидатов в списки для избрания на общем собрании акционеров.
В соответствии с п. 2 ст. 16, п. 2 ст. 18, п. 2 ст. 19 и п. 3 ст. 19.1 Закона "Об акционерных обществах" общее собрание акционеров рассматривает помимо вопроса о реорганизации вопрос об избрании совета директоров создаваемого в результате общества. В силу указанных норм данный вопрос является самостоятельным вопросом повестки собрания. Абсолютно очевидно, что процедурная обособленность данного вопроса от вопроса о реорганизации объясняется кумулятивным порядком голосования по нему. Самостоятельность вопроса об избрании совета директоров создаваемых в результате реорганизации обществ порождает вопрос юридической состоятельности самого решения о реорганизации в случае, если совет директоров не будет избран. Однако, на наш взгляд, вероятность возникновения на практике таковой ничтожно мала, так как при кумулятивном голосовании избранными считаются кандидаты, набравшие наибольшее количество голосов, и голосование хотя бы одного акционера способно обеспечить решение по данному вопросу.
Новый порядок избрания ревизионной комиссии и исполнительных органов, создаваемых в результате реорганизации акционерных обществ, имеет достаточно серьезный недостаток. С одной стороны, п. 8 ст. 53 Закона "Об акционерных обществах" предусматривает возможность акционеров выдвигать своих кандидатов в состав ревизионной комиссии и исполнительные органы, а с другой - не предусматривает избрание ревизионной комиссии и исполнительных органов. Взамен введена ранее неизвестная конструкция, при которой в решении о реорганизации содержатся список лиц ревизионной комиссии, список лиц, входящих в коллегиальный орган управления, и указание на единоличный исполнительный орган, которые включаются в проект решения по предложению совета директоров, на основе предложений акционеров, и акционеры могут проголосовать только за утверждение списков в целом или против, в рамках самого решения о реорганизации. Такая модель "избрания" ревизионной комиссии и исполнительных органов лишает смысла выдвижение акционерами кандидатов в указанные органы, поскольку отсутствует гарантия включения предложенных акционерами кандидатов в списки для голосования и возможности голосования за выдвинутых кандидатов.
Содержание разделительного баланса и передаточного акта
Изменения в Закон "Об акционерных обществах" коснулись и таких традиционно неурегулированных в достаточной степени документов, как разделительный баланс и передаточный акт.
Следует отметить, что правовые категории "разделительный баланс" и "передаточный акт" закрепились в системе российского права достаточно недавно, а именно с 8 декабря 1994 г., момента официальной публикации главы 4 части первой Гражданского кодекса. До этого момента российская правовая доктрина неоднократно меняла название правовых категорий, которые применялись для описания процессов правопреемства при осуществлении реорганизации юридических лиц. При этом менялись не только названия, но менялся и правовой режим: в некоторых случаях аналоги нынешних разделительного баланса и передаточного акта признавались единственными документами, описывающими правопреемство, а в некоторые временные промежутки доктрина признавала наличие дополнительных документов, имеющих значение для преемства в правах.
Разделительный баланс и передаточный акт являются в концепции действующего Закона документами, определяющими последствия реорганизации - правопреемство в правах и обязанностях реорганизованного, а по сути, документами, при наличии которых можно констатировать о том, что реорганизация общества вообще состоялась. Именно поэтому Закон "Об акционерных обществах" требует их обязательного принятия общим собранием акционеров в составе общего решения о реорганизации. О значении этих документов указывает и судебная практика. Их отсутствие означает отсутствие правопреемства и возможность привлечения как реорганизованного юридического лица, так и вновь созданных юридических лиц в качестве соответчиков по обязательствам реорганизованного юридического лица, или несоблюдение требований о наличии разделительного баланса приводило к недостижению правового результата реорганизации . Также судебной практикой передаточный акт и разделительный баланс признавались недействительными, поскольку нарушают права акционеров, что, в общем, ставит под сомнение всю реорганизацию.
Такое значение разделительного баланса и передаточного акта совершенно не подкреплялось требованием к их содержанию. ГК фиксировал, что эти документы должны содержать указание на права и обязанности, которые передаются вновь создаваемому лицу (лицам), причем это касалось всех прав и обязанностей, в том числе и оспариваемых (ст. 59).
Отчасти пробел восполнялся Методическими указаниями по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций, утвержденными Приказом Минфина РФ от 20 мая 2003 г. N 44н. Методические указания указывали, что передаточный акт или разделительный баланс могут включать следующие приложения: бухгалтерскую отчетность; акты (описи) инвентаризации имущества и обязательств реорганизуемой организации; первичные учетные документы по материальным ценностям; перечни (описи) иного имущества, подлежащего приемке-передаче при реорганизации организаций; расшифровки (описи) кредиторской и дебиторской задолженностей с информацией о письменном уведомлении в установленные сроки кредиторов и дебиторов реорганизуемых организаций о переходе с момента государственной регистрации организации имущества и обязательств по соответствующим договорам и контрактам к правопреемнику, расчетов с соответствующими бюджетами, государственными внебюджетными фондами и др.
Разделительный баланс и передаточный акт утверждались только один раз, Закон не предусматривал их изменения после утверждения общим собранием акционеров. При государственной регистрации реорганизованных юридических лиц в регистрирующий орган представлялся разделительный баланс или передаточный акт, утвержденный общим собранием акционеров (ст. 14 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц"), который не должен был отличаться от утвержденного.
Приведенные положения Закона ранее порождали определенную проблему. Она была связана со следующим. С момента утверждения разделительного баланса или передаточного акта и до момента реальной государственной регистрации реорганизованных обществ проходил значительный период времени, в течение которого с имуществом, включенным в разделительный баланс/передаточный акт, правами и обязанностями, подлежащими передаче, происходят значительные изменения. Имущество амортизируется, уничтожается, повреждается, в результате чего уменьшается его стоимость. Как результат - уже к моменту государственной регистрации реальное состояние дел с активами и обязательствами и данные утвержденного разделительного баланса или передаточного акта будут всегда не совпадать.
Статья 59 ГК не содержит требование о том, чтобы в разделительном балансе содержались положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного общества именно на дату его утверждения. Законодатель не давал ответа на вопрос о том, как быть в этой ситуации до 2003 г. Только после утверждения в 2003 г. указанных Методических указаний была внесена конкретика в этот вопрос. Согласно п. 10 Методических рекомендаций в связи с несовпадением даты передачи имущества и обязательств реорганизуемой организации на основе передаточного акта или разделительного баланса и даты внесения в реестр соответствующей записи о возникших организациях (о прекращении деятельности последней из присоединенных организаций) в возникающий промежуток времени между этими датами в установленном порядке реорганизуемой организацией составляется и представляется промежуточная и (или) годовая бухгалтерская отчетность. Возникающие в этот период изменения в стоимости передаваемого имущества и обязательств следует раскрывать в пояснительной записке к промежуточной и (или) годовой бухгалтерской отчетности, заключительной бухгалтерской отчетности либо в уточнениях к передаточному акту или разделительному балансу.
Июльские изменения в Федеральный закон "Об акционерных обществах" (абз. 4 п. 6 ст. 15) закрепили, что передаточный акт, разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизуемого общества в отношении всех его кредиторов и должников, включая оспариваемые обязательства, и порядок определения правопреемства в связи с изменениями вида, состава, стоимости имущества реорганизуемого общества, а также в связи с возникновением, изменением и прекращением прав и обязанностей реорганизуемого общества, которые могут произойти после даты, на которую составлены передаточный акт, разделительный баланс.
Таким образом, фактически законодатель в данной норме "перенес" на уровень Закона "Об акционерных обществах" показавшие себя отвечающими реалиям требования подзаконного акта (п. 10 Приказа Минфина РФ от 20 мая 2003 г. N 44н "Об утверждении Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций").
Правовой режим выкупленных акций
Интересным решением законодателя представляются те изменения в Закон, которые коснулись регулирования вопросов выкупа акций (п. 4 ст. 76 Закона "Об акционерных обществах"). Как известно, акционеры - владельцы голосующих акций имеют право требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в случае реорганизации общества, если они голосовали против принятия решения о его реорганизации либо не принимали участия в голосовании по этому вопросу (ст. 75).
Напомним, что действующее до июля 2006 г. регулирование выкупа предполагало, что акционер, заявляющий акции к выкупу, должен представить, помимо требования о выкупе, передаточное распоряжение для перевода права собственности на выкупаемые обществом акции. Общество при этом было обязано данные акции оплатить по истечении срока предъявления акций к выкупу и погасить выкупленные акции с одновременным уменьшением уставного капитала.
Изменения в Закон "Об акционерных обществах" предусматривают принципиально иной порядок выкупа акций, как с точки зрения совершения акционером необходимых действия, так и с точки зрения совершения обществом встречных действий. Во-первых, от акционера не требуется представление передаточного распоряжения, что, безусловно, облегчает для них процедуру выкупа. Во-вторых, все заявленные требования о выкупе обобщаются и утверждаются советом директоров общества в виде единого документа, представляющего реестр требований о выкупе. Наличие этого документа является основанием для выплаты акционеру выкупной стоимости акций. В-третьих, выкуп акций не требует в императивном порядке погашать выкупленные акции, Закон оставляет за обществом самостоятельно решать судьбу выкупленных акций - погасить или получить в собственность.
Ранее информация о праве выкупа, о цене выкупа обществом акций у акционеров и о порядке такого выкупа должна была указываться в направляемом акционерам сообщении о проведении общего собрания акционеров, содержащем вопрос о реорганизации общества (п. 1 и 2 ст. 76 Закона "Об акционерных обществах"). Данные требования детализировало Постановление ФКЦБ России от 31 мая 2002 г. N 17/пс "Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров", относя к дополнительной информации (материалам), обязательной для предоставления акционерам, при подготовке к проведению общего собрания, повестка дня которого включает вопросы, голосование по которым может повлечь возникновение права требования выкупа обществом акций: отчет независимого оценщика о рыночной стоимости акций общества, требования о выкупе которых могут быть предъявлены обществу; расчет стоимости чистых активов общества по данным бухгалтерской отчетности общества за последний завершенный отчетный период; протокол (выписка из протокола) заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, на котором принято решение об определении цены выкупа акций общества, с указанием цены выкупа акций.
В новой редакции п. 3 ст. 76 Закона "Об акционерных обществах" сохранилась норма о направлении акционерами требования о выкупе принадлежащих ему акций в письменной форме в общество с указанием места жительства (места нахождения) акционера и количества акций, выкупа которых он требует. В целях снятия проблемы по идентификации личности того, кто направляет требование, введена норма, что подпись акционера - физического лица, равно как и его представителя, на требовании акционера о выкупе принадлежащих ему акций и на отзыве указанного требования должна быть удостоверена нотариально или держателем реестра акционеров общества.
Закон решил и еще одну проблему. Ранее, если к выкупу предъявлялось значительное количество обыкновенных акций, вставал вопрос о том, что делать, если при таком выкупе возникло превышение законодательно установленной доли привилегированных акций (не более 25% от уставного капитала), т.е. нарушение п. 2 ст. 25 Закона "Об акционерных обществах". В настоящее время из ст. 76 исключена норма, которая обязывает погашать выкупаемые обществом у акционеров акции, что частично снимает проблему.
В целом изменения сделали процедуру выкупа более простой, понятной и прозрачной. Повысив роль совета директоров в выкупе акций, законодатель дал дополнительную гарантию обеспечения прав акционеров при реорганизации.
Однако, несмотря на достоинства нового регулирования вопросов выкупа акций, имеется и ряд существенных недостатков. Первым из них является неопределенность в вопросе формирования уставного капитала создаваемого в результате реорганизации в форме выделения нового общества, размещающего акции посредством конвертации или распределения. Проблема состоит в том, что определить размер уставного капитала такого общества необходимо на момент принятия решения о реорганизации, утвердив устав создаваемого общества и определив количество подлежащих размещению акций. Однако в случае если после принятия решения о реорганизации акции будут выкуплены, то размещение акций вновь созданных обществ в соответствии с коэффициентами, предусмотренными решением о реорганизации, приведет к размещению акций в неполном объеме, то есть в количестве, которое не будет соответствовать уставу вновь созданного общества. На сегодняшний день существует один способ избежать данной проблемы - совмещать конвертацию или распределение с приобретением акций самим реорганизуемым обществом. Таким образом, акции вновь созданного общества, которые останутся неразмещенными путем конвертации или распределения, будут считаться приобретенными самим реорганизуемым обществом. Такой подход формально допускается (не запрещается) действующими Стандартами эмиссии. Данная проблема должна быть урегулирована путем внесения в Стандарты эмиссии или Закон "Об акционерных обществах" необходимых изменений, прямо допускающих описанное совмещение способов реорганизации или изменений, отменяющих запрет на участие выкупленных акций реорганизованного общества в конвертации в акции созданных в результате выделения обществ, а также на запрет распределять акции созданных в результате выделения обществ на выкупленные акции реорганизованного общества.
Вторым из существенных недостатков новой схемы выкупа акций является отсутствие какой-либо регламентации вопросов, касающихся возможности блокирования номинальным держателем акций в случае получения эмитентом требований о выкупе принадлежащих им акций общества от акционеров, акции которых находятся на хранении у номинального держателя. В соответствии с абз. 3 п. 3 ст. 76 Закона "Об акционерных обществах" с момента получения обществом требования акционера о выкупе принадлежащих ему акций и до момента внесения в реестр акционеров обществ записи о переходе права собственности на выкупаемые акции к обществу или до момента отзыва акционером требования о выкупе этих акций акционер не вправе совершать связанные с отчуждением или обременением этих акций сделки с третьими лицами, о чем держателем указанного реестра вносится соответствующая запись в реестр акционеров общества. При этом процедура обязательного блокирования сделок с акциями, предъявленными к выкупу, для номинального держателя не предусмотрена, в силу чего существует возможность недобросовестного поведения акционеров общества в виде отчуждения или обременения акций, которые находятся на хранении у номинального держателя, после предъявления требования о выкупе без направления эмитенту отзыва требования о выкупе.
В целях урегулирования взаимодействия эмитентов, регистраторов и номинальных держателей в процессе осуществления выкупа обществом акций, предъявленных к выкупу, в случае если указанные акции или права по ним находятся на хранении у номинального держателя, предполагается целесообразным две альтернативные схемы решения данного вопроса.
Суть первой схемы заключается в доведении до акционеров общества информации о необходимости в случае предъявления требования о выкупе акций, которые находятся на хранении у номинальных держателей, обратиться к регистратору с просьбой об открытии лицевого счета и перевести акции на счет эмитента. В случае невыполнения указанного требования акционерами акции или права на акции, которые находятся на хранении у номинального держателя, отказывать в предоставленном требовании о выкупе всех либо части принадлежащих им акций.
Суть второй схемы заключается в том, что при направлении акционером, акции которого находятся на хранении у номинального держателя, соответствующего требования в адрес эмитента о выкупе регистратор эмитента направляет соответствующему номинальному держателю уведомление о получении такого требования и предписание о блокировании на счету номинального держателя соответствующего количества акций. Номинальный держатель после получения такого предписания обязан заблокировать операции с ценными бумагами акционера, которые предъявлены к выкупу до истечения срока выкупа либо до получения эмитентом отзыва требования о выкупе.
Решение первой предложенной схемы явно потребует внесения изменений в законодательство, поскольку данная схема предусматривает дополнительные действия акционера, которые он обязан совершить для целей выкупа акций. Вторая схема может быть реализована на подзаконном уровне - путем издания соответствующих нормативных актов ФСФР России.
Особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок или запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения
Интересным и полезным представляется совершенно новый механизм защиты прав и интересов акционеров, направленный на ограничение вывода активов общества, находящихся в стадии реорганизации.
В частности, ранее в Законе "Об акционерных обществах" отсутствовала норма, позволяющая предусматривать особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок или запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения. Это заставляло общество-правопреемника искать методы "подстраховки". В договор о слиянии и присоединении могли включаться нормы, которые позволяли совершать обществу сделки с согласия совета директоров общества-правопреемника.
Теперь этот практический метод "подстраховки" закреплен в п. 7 ст. 15 Закона "Об акционерных обществах", согласно которому договором о слиянии, договором о присоединении или решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования может быть предусмотрен особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и (или) видов сделок или запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества и до момента ее завершения.
Сделка, совершенная с нарушением указанного особого порядка или запрета, может быть признана недействительной по иску реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, а также акционера реорганизуемого общества и (или) реорганизуемых обществ, являвшегося таковым на момент совершения сделки.
Особенности регулирования уменьшения уставного капитала
Одним из новых институтов является появление в Федеральном законе "Об акционерных обществах" "квазиреорганизационных", если можно так выразиться, конструкций, позволяющих достигать эффекта реорганизации, не проводя саму реорганизацию.
Речь идет об изменениях в ст. 29 Закона "Об акционерных обществах", позволяющих уменьшать уставный капитал акционерного общества, распределяя при этом часть имущества такого общества среди акционеров.
Основной чертой нововведения является то, что в качестве распределяемого, при уменьшении уставного капитала, среди акционеров имущества могут выступать только деньги или принадлежащие акционерному обществу эмиссионные ценные бумаги.
Такая конструкция с точки зрения экономического результата, получаемого акционерами, сходна с выплатой акционерным обществом дивидендов (при этом фактически снимается ограничение на выплаты дивидендов, при которой наблюдается или возникнет отрицательная разница чистых активов и уставного капитала), с одной стороны, и реорганизацией общества путем выделения - с другой.
При этом сходство уменьшения уставного капитала с распределением акционерам эмиссионных ценных бумаг иных эмитентов и реорганизации путем выделения с одновременным присоединением приобретает характер идентичности в ситуации, когда, скажем, создаваемая в результате выделения компания осуществляет присоединение к обществу, дочернему по отношению к реорганизованному в форме выделения акционерному обществу.
